Como resultado de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, mediante el Decreto Legislativo Nº 1205 se han introducido modificaciones relevantes en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034). 

Una de las principales novedades es que ahora INDECOPI tiene facultades para lograr que los afectados por prácticas anticompetitivas (carteles de competidores, actos de abuso de posición de dominio, entre otros) sean indemnizados por los efectos dañinos que hayan sufrido. De un lado, puede ordenar a los infractores cumplir medidas correctivas destinadas a revertir los efectos lesivos, directos e inmediatos, de sus conductas (artículo 46.2).

En tal virtud, podría ordenar el pago de lucro cesante a los afectados, sin necesidad de que recurran al Poder Judicial. No obstante, sí tendrían que hacerlo para requerir compensación de daños emergentes. De otro lado, se ha precisado que el INDECOPI puede iniciar procesos judiciales por indemnización por daños y perjuicios derivados de conductas anticompetitivas, en defensa de los intereses difusos y colectivos de los consumidores, una vez quede agotada la vía administrativa (segundo párrafo del artículo 49). Llama la atención que estos cambios legislativos no hayan sido incluidos en el proyecto que fue publicado por INDECOPI para comentarios.

Otra novedad importante es que se han ampliado las facultades del INDECOPI para la investigación de conductas anticompetitivas. Ahora la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia puede pedir autorización expresa al Poder Judicial para que se levante el secreto de las comunicaciones en el marco de sus investigaciones (artículo 15.3). Además, se ha dado facultades al INDECOPI para sancionar hasta con 1,000 IUT a quienes presenten información falsa, incumplan injustificadamente sus requerimientos de información, se nieguen a comparecer o entorpezcan el ejercicio de sus funciones, así como por ocultar, destruir o alterar información que hubiese sido requerida o que fuera relevante para su decisión (artículo 43.7).

Adicionalmente ahora los funcionarios, directivos y servidores públicos podrán ser investigados y sancionados como infractores a la ley de libre competencia si actuando fuera del ejercicio regular de sus funciones facilitan un cartel  de competidores (artículo 2). No es extraño en nuestro medio que funcionarios públicos promuevan reuniones de competidores para que fijen conjuntamente las condiciones comerciales, por ejemplo los precios de venta, por lo que esta puede ser una importante herramienta para inhibir dichos comportamientos indebidos de los funcionarios.

Por último, cabe resaltar las mejoras que se han introducido para impulsar mecanismos por los cuales se facilita la actividad sancionadora o protectora de la competencia que cumple INDECOPI. Nos referimos de un lado a las mejoras en el mecanismo de delación compensada (colaboración eficaz) para que los infractores a la ley se decidan a ofrecer medios probatorios que permitan iniciar un procedimiento sancionador a cambio de la exoneración o reducción de sanción (artículo 26). Por ejemplo, se ha introducido un mecanismo de marcadores para definir el orden de prelación de los infractores que se acogen al sistema, lo que determina el nivel del beneficio al que pueden acceder.

De otro lado, se han mejorado las reglas para que los infractores admitan haber cometido la infracción de la que se les acusa y se comprometan a no continuar con ella para que se cierre el procedimiento en su contra, ahorrando así a la Administración  todos los costos involucrados en el desarrollo del procedimiento sancionador (artículo 25). Por ejemplo, se ha señalado que los infractores que han incurrido en conductas que han generado daños importantes al mercado pueden acogerse a este sistema si ofrecen medidas correctivas destinadas a asegurar el restablecimiento del proceso competitivo y a revertir los efectos lesivos de la conducta.

Como se ve, el balance es positivo desde el punto de vista de la protección de la competencia, pero sin duda se requerirá un juicio bastante mesurado de parte de las instancias de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, pues se les ha otorgado importantes facultades adicionales.