El TC solo declaró inconstitucional un punto de la Ley Servir. Pero este es uno muy importante y controversial: los trabajadores estatales podrán impugnar judicialmente su traslado “voluntario” al Servicio Civil y solicitar su retorno al régimen laboral anterior (276 o 728). Las demás disposiciones fueron ratificadas, por no alcanzar los cinco votos necesarios para declarar su inconstitucionalidad.

1.    Una aclaración necesaria

Para entender lo que resolvió el TC en el proceso de inconstitucionalidad seguido contra la Ley Servir debemos precisar que para declarar inconstitucional una norma se necesita que al menos 5 magistrados del TC emitan su voto en dicho sentido. De lo contrario, tendrá que declararse su conformidad con el ordenamiento jurídico.   

En este caso, los seis magistrados que suscribieron la sentencia solo declararon inconstitucional (STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC) la expresión “judicial” de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria (DCT) de la Ley Servir (N° 30057). Ya veremos qué significa esto.  

Sobre el resto de disposiciones de la norma recayeron pronunciamientos disímiles. Por un lado, el voto de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz, Álvarez Miranda (voto 1) validó las estas disposiciones cuestionadas; y por el otro, los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Calle Hayen (voto 2) emitieron su voto declarando inconstitucional la mayoría de tales disposiciones. Como no se alcanzaron los 5 votos necesarios, fueron ratificados en su constitucionalidad. Hecha la aclaración, vamos a lo prometido.   

2. Lo que sí se declaró inconstitucional. Sí se podrá cuestionar judicialmente traslados al Servicio Civil   

La Cuarta DCT de la Ley Servir precisa que “Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 que ganen los concursos y opten voluntariamente por el traslado al nuevo régimen previsto en la presente Ley,  dejan de pertenecer a los regímenes señalados con la respectiva liquidación de sus beneficios sociales, según corresponda, y no tienen derecho a ninguna de las condiciones y beneficios establecidos en ellos”. Asimismo agregaba que, “a partir de su traslado al nuevo régimen, cualquier disposición, resolución administrativa o judicial que contravenga esta disposición es nula de pleno derecho o inejecutable por el Sector Público (…)”.  

La sentencia del TC excluyó la palabra "judicial".  

Los seis magistrados firmantes coincidieron en que dicha expresión vulnera el principio de separación de poderes y de independencia judicial, así como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la cosa juzgada. Explican que una ley ordinaria no puede restringir la autonomía del PJ ni limitar su independencia disponiendo la nulidad de una resolución judicial (art. 139.1 y 2 de la Constitución). En igual sentido, precisa el TC, el Tribunal Servir (entidad administrativa) no puede dejar sin efecto resoluciones judiciales firmes y definitivas (calidad de cosa juzgada), pues ello desconoce la cosa juzgada (art. 139.3 de la Constitución).   

Pero hay más. Para el voto 1, suprimir la palabra “judicial” de la Cuarta DCT supone que los trabajadores podrán cuestionar judicialmente su traslado “voluntario” al régimen de la Ley Servir y solicitar su retorno al régimen laboral anterior. Asimismo, que Servir no podrá desconocer los beneficios laborales otorgados a los trabajadores mediante una resolución judicial.   En ese sentido, se ordena que “a través de una reforma legislativa se autorice a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (…) para que sea emplazado [junto con] el empleador al momento de iniciarse el proceso judicial respecto del traslado de los trabajadores (…) al régimen del servicio civil, para que pueda presentar los argumentos [sobre] la validez constitucional del traslado”.   

Pero hay un problema. En el voto 2 no se aprecia mandato concretó que explicite el significado o efectos de expulsar la palabra “judicial” de la Cuarta DTC. Esto podría generar dudas sobre los alcances de la interpretación hecha en el voto 1. Esta cuestión debería ser subsanada en una posterior resolución de aclaración.     

3. ¿Qué validó el TC de la Ley Servir?  

Por falta de votos, se confirmó la validez de diversas disposiciones de la Ley Servir. Entre ellas tenemos: 

a)    Las remuneraciones no serán materia de negociación colectiva (arts. 31.2 y 40 de la Ley Servir).   

El servidor civil solo podrá negociar colectivamente con la Administración las “compensaciones no económicas”. Al respecto, el voto 1 sugiere crear un “mecanismo alternativo” para negociar remuneraciones y demás compensaciones económicas.   

b)    La evaluación y cese de los trabajadores por bajo rendimiento (arts. 29 y 46).  

La calidad, eficacia, eficiencia, mérito, probidad y ética pública justifican la evaluación de los trabajadores públicos, así también su separación si tras una segunda evaluación no logran obtener la calificación necesaria, dice el voto 1. Tampoco lesiona el derecho a la igualdad y no discriminación, se sostiene en el voto 2.  

c)    Directivos y trabajadores contratados, de servicio complementario y de confianza no pueden ingresar al servicio civil (art. 65).  

Solo pueden ingresar al servicio civil los trabajadores que realicen labores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos N°s. 276, 728 y del CAS. Ello no vulnera el derecho a la igualdad, indica el voto 2. Tampoco es inconstitucional que solo el 5% de trabajadores de una entidad puedan ser de confianza (art. 77).  

d)    No proceden compensaciones económicas, homologaciones ni nivelaciones sobre la remuneración (art. 34.a de la Ley Servir).  

Se confirma que está prohibida por la Constitución la indexación mensual de las remuneraciones.  

4.    ¿Y qué pasó con la exclusión de algunos servidores de la Ley Servir? 

La Primera DCF de la Ley Servir excluye del régimen del servicio civil a los trabajadores de las empresas del Estado, del BCR, del Congreso de la República, la SUNAT, la SBS, la Contraloría General de la República y a los servidores sujetos a carreras especiales (como los miembros del Servicio Diplomático, jueces, fiscales, entre otros).   

Pues bien, en el voto 2 se especifica que la exclusión de los trabajadores del BCR, Congreso, Sunat, SBS y Contraloría de la Ley Servir sería inconstitucional por trasgredir el principio de razonabilidad.   

Se señala que si bien el Parlamento tiene discrecionalidad para determinar qué entidades forman parte o no de un régimen laboral, debe respetarse las prohibiciones constitucionales y el principio de razonabilidad. De esta manera los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Calle Hayen ya tendrían una posición respecto a este tema.   

En cambio, los magistrados del voto 1 omiten pronunciarse al respecto. Advierten que aún está pendiente una causa donde se cuestiona la Primera DCF. Al sentenciar el Exp. N° 0025-2013-PI/TC se pronunciarán, concluyen.